区块链曾昕/刘滔（上海市海华永泰（长沙）律师事务所）| 宣发：自链财经
摘要：近年来，区块链技术成为了互联网领域炙手可热的前沿科技，在互联网创新领域具有非凡的作用，呈现出“后互联网时代”的发展趋势。区块链本身是一种中立性技术，但不法分子以获取非法利益为目的，利用其交易的去中心化、匿名性、跨界性等特征，通过区块链数字货币在金融领域进行集资诈骗、逃税以及组织领导传销活动罪等违法犯罪活动，对我国的社会、经济发展造成了巨大的危害。为此，本文首先从区块链在金融领域应用入手，客观阐述数字区块链金融交易的现状，进一步重点剖析区块链金融交易所涉嫌的刑事罪名，最后提出我国有关机关对区块链金融交易领域的侦防启示及监管建议。
随着区块链逐渐深入我国社会、经济市场，比特币、USDT、以太坊等区块链数字货币逐渐被人们所知悉。区块链在金融领域可以推动数据信息共享、提高传输效率，实现征信科学化，但弊端也是显而易见的，如金融调控无法实现、监管难度加大，亦会助长洗钱、逃避外汇等违法犯罪活动。
一、概述
区块链是指通过去中心化和去信任的方式，集体维护一个可靠数据库的技术[1]。
随着区块链技术的快速发展与全面普及，以区块链技术作为力量源泉的企业逐渐呈现出爆发式增长的态势，以区块链为中心的企业逐渐形成了“链圈”、“币圈”和“矿圈”三类企业形态[2]。
区块链金融交易是指以区块链技术为基础，“币圈”企业作为主导者，用户在金融交易平台上进行数字货币买卖的行为。典型代表为比特币的交易，自2009年创立以来，比特币已经成为了区块链金融交易领域炙手可热的数字货币，广受全世界区块链金融交易市场爱好者、投资者的青睐。
二、区块链在金融领域的应用
区块链在金融领域的应用，是指区块链技术在金融领域的具体应用，主要以首次代币发行、数字货币交易、以及区块链 的形式在金融领域的实际应用。
（一）首次代币发行
首次代币发行，简称为“ICO”，源自股票市场的首次公开发行（IPO）概念，是区块链项目首次发行代币，募集比特币、以太坊等通用数字货币的行为[3]。
2009年，为应对金融危机，许多国家滥发纸币，造成了美国、乃至影响全球的通货膨胀，中本聪利用区块链技术创造了比特币，设置了不可更改的2100万枚比特币发行总量，其初衷是使用数字货币技术来控制滥发纸币，时至今日，已成为了区块链金融交易领域的数字货币第一大币种，引领着区块链数字货币交易的市场。
比特币作为数字货币，有着总量固定、可流动等特征，引起了投资者的注意，亦有不少投资者在比特币上获得了超高回报，随后，标榜、模仿的企业和个人蜂拥而至，以区块链为基础技术的数字货币种类、交易平台集中迸发，纷纷在互联网上发行，如以太坊币、莱特币等数字货币，以及火币、币安等区块链交易平台随之火爆全球。
据不完全统计，我国国民自创的区块链数字货币种类已超过600种、交易平台已超过300个，而且自创的区块链数字货币币种还在不断增加，区块链交易平台随之不断增长，交易平台以注册地为国外、在我国实际操作的形式，深入我国市场。
（二）区块链数字货币交易
区块链数字货币交易，是指投资者在区块链金融平台上交易比特币、以太坊等区块链数字货币的行为。
比特币诞生以后，ETH、BCH、USDT等随之涌现，诸多区块链数字货币让投资者的回报屡创新高，如今，在区块链金融领域交易数字货币成为了投资者的选择之一，全世界投资者的投资欲望逐渐被吸引过来。
“低投入、高回报”的数字货币让诸多投资者进入其中，有些投资者在没有了解数字货币的情况下，就盲目跟风投资，比特币、以太坊等区块链数字货币金融交易呈现出如火如荼的现象，亦有部分投资者在不注重风险的情况下投资了“ICO”。区块链数字货币在金融领域的交易量逐渐增加，引起了不法分子的注意，违反我国法律法规擅自发行代币，进一步导致了区块链金融交易市场乱象丛生。
（三）区块链
区块链 ，又称“区块链 各行业”，是指以区块链技术作为生产力，具体应用到金融领域、医药行业、物流行业、游戏市场、农业等各行各业。本文所述区块链 仅指区块链在金融领域的具体应用。
随着微信、支付宝等电子二维码支付的普及，人们的交易观念已经逐步电子数字化。具有中心化记账、跨界性等特征的区块链技术更具优势，可以提高交易的数据传输速度，有效防止病毒攻击，得到了金融、证券、物流等行业的高度认可、研发和实践。
比如，我国邮政储蓄银行的区块链资产托管系统已上线运营，社会、经济效益较好；百度发行“超级链”打通政务各部门数据，实现数据价值最大化，各部门数据授权智能合约化，将授权有关的信息进行公开，各方可以上链查看，不需要人们进行线下的审批，明确各部门的权责。
新兴事物一旦出现，模仿者亦随之呈现。当前，我国有不法分子以区块链的名义，夸大区块链的作用，胡乱解释区块链的内涵及内容，为达到非法目的，出现了理财产品销售、高额回报融资、返销新模式等乱象行为。
三、区块链金融交易的刑事犯罪分析
区块链作为互联网的前沿科技，本身是一种技术，技术具有中立性是无疑的，但行为人为了不法目的，在金融交易领域将区块链作为违法工具、或以区块链名义实施犯罪的行为，实际上是一种犯罪。本文笔者针对区块链在金融领域的应用中首次代币发行、区块链数字货币交易、区块链 各行业的现状，分析行为人在区块链在金融交易中的刑事犯罪行为、以及触犯的罪名，具体如下：
（一）非法集资
区块链金融交易的源头为首次代币发行。实践中，不法分子常用发行区块链数字货币的幌子，承诺巨额投资收益回报的方式来募集公众资金，吸引投资者投资，通过编造、发行白皮书，完成市场交易等程序，融资完成后关停交易、携款潜逃。
2017年9月4日，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会等7部委联合发布了《关于防范代币发行融资的公告》，将虚拟货币发行融资的行为界定为“一种未经批准非法公开融资的行为”，并要求任何组织和个人都不得非法从事代币发行融资活动，任何交易平台都不得从事兑换业务、不得买卖虚拟货币、不得提供服务，任何金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务[4]。
从前述规范性文件来看，对于发行虚拟货币进行融资的活动一律认定为违法活动，区块链数字货币则是典型的虚拟货币，根据发币及融资的具体情况，笔者认为，可以分别定性如下：
首先，对于以研发新区块链币种，吸引投资人金融交易，承诺以还本付息等形式给予回报，向社会公众吸收资金、或者变相吸收资金的行为，是符合犯罪构成要件的，应认定为非法吸收公众存款罪。
其次，对于以非法占有为目的，通过发行没有价值、虚假流通币种等诈骗手段，变相吸收公众存款的，应认定为集资诈骗罪。关于“非法占有目的”的认定，可以根据查证的客观情况来推定，一般具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：1、全部或者大部分集资款用于挥霍，或者是没有用于正常经营的；2、故意逃避返还集资款的；3、携带集资款逃匿的；4、拒不交代资金去向的。
最后，如果行为人以发行区块链金融交易的数字货币为名，向社会公开的、不特定的对象，进行发行或者变相发行公司股权、股票、或者发行债券的行为，或者未经许可，向某些特定对象进行发行公司股权、变卖股票、或者发行债券的行为，该行为亦构成犯罪，应认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪。
（二）跨境逃汇或洗钱
区块链产生的数字货币在金融交易过程中可以不受国界的限制，具有隐匿性，这是由区块链技术特点决定的。区块链数字货币只要在互联网上，进入网站交易平台，便可自由流传，更有部分数字货币是隐匿的，如门罗币、大零币等，币种的发行人在研发的时候就给予了设置，而且设置是无法更改的，隐匿了互联网的IP地址，无法知晓其交易后的去向，无论使用哪种侦查技术手段，均无法查明数字货币的具体流向。
部分企业或个人利用区块链数字货币隐匿性的特点，进行点对点的交易，将人民币在国内兑换为隐匿的数字货币后，再将隐匿的数字货币支付到国外账户，实现国内货币兑付外币，采用这一手段逃避了国家的外汇监管。
行为人通过互联网购买区块链金融领域的数字货币，进行兑付外币，依据其行为的具体情况，所涉嫌的罪名的不同的，具体如下：
一是，关于数字货币为中介转移外汇行为的定性。根据我国《刑法》及司法解释，公司、企业或其他单位未经国家批准不得私自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔或者累计5万美元以上的，成立逃汇罪。行为人仅仅是将区块链金融交易的数字货币存放在境外，没有一个非法转移的行为，则不成立逃汇罪，但行为人在境内利用外币购买区块链数字货币，同时，将数字货币通过区块链金融交易的第三方平台转移到境外，最后成功在境外汇兑成为外币、或人民币，在这种行为模式下，如果满足我国规定的犯罪数额的情况下，即“外币—数字货币—外币或人民币”模式下，符合“将境内外汇非法转移到境外”逃汇罪的犯罪构成要件，行为人成立逃汇罪。
二是，关于掩饰隐瞒行为的定性。针对单位犯罪所得、犯罪所得收益（人民币或外币）兑换为数字货币后，将比特币转移到境外后又兑换为法定货币（人民币或外币）的行为，如果行为人持有的境内资金属于犯罪所得及其产生的收益，其逃汇的行为，还可能涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，在该犯罪所得及其产生的收益属于走私犯罪、恐怖活动犯罪、金融诈骗犯罪、贪污贿赂犯罪、黑社会性质的组织犯罪、破坏金融监管秩序犯罪、毒品犯罪的情况下，则可能涉嫌洗钱罪，应在逃汇罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、或洗钱罪之间从一重处断[5]。
最后，利用数字货币交易实施逃汇犯罪的过程中，即使案发时尚未兑换成功，而是存放在境外，如果有证据证明行为人具有主观上利用数字货币逃汇的故意，也可以按照逃汇罪的未完成形态定罪。
（三）组织领导传销活动罪
随着金融行业认可、研发区块链，不法份子便以区块链 各行业的形式，引诱他人进行投资，以此募集资金，形成典型的“庞氏骗局”（利用新投资人的钱来向老投资者支付利息和短期回报，以制造赚钱的假象进而骗取更多的投资）[6]。
在区块链金融交易领域中，构成组织、领导传销活动罪的表现形式为，行为人利用区块链金融交易的第三方互联网平台，销售区块链数字货币，利用自创、或者其他数字货币的方式进行发展会员，随后自行控制、或者伙同他人控制数字货币的升值、下降幅度，以此来吸引下线，再根据会员发展下线的人数，进行计酬、或返利的依据，最后，骗取他人财物。
实践中，在甄别行为人犯罪行为时，应作以下三点进行具体区分：
一是，利用数字货币开展网络传销。如果涉案的数字货币属于虚假的数字货币，即非基于区块链技术的数字货币，没有在区块链平台上进行金融交易，该行为可能成立诈骗罪。
二是，非法占有数字货币，区块链金融交易领域的数字货币是真实的货币通过钱包、USDT等方式转化成为数字货币的，其本身是真实货币兑换而来。行为人若以非法占有为目的，通过非正常途径吸纳数字货币、或者销售没有价值、远高于价值的数字货币，造成受害人损害的，就可能成立集资诈骗罪。
三是，多重法益重合的抉择问题。行为人因自己的行为侵犯了多种法益，同时成立集资诈骗罪、组织领导传销活动罪、洗钱罪等罪名。笔者认为，首先应对遵循从重抉择的原则，其次对于组织者、领导者和一般参与者进行划分，组织者、领导者应从重处罚，其他一般参与者，如果符合资诈骗罪条件的，亦应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。
四、侦防启示及监管建议
（一）侦防启示
1、认知区块链数字货币
区块链数字货币的理解、认知问题，是侦查人员查明案件事实重大阻碍之一，不少侦查人员在办理区块链案件时，不知晓什么是区块链的数字货币，甚至听不懂受害人是如何受到损失的，学习、理解区块链的数字货币显得尤为重要，侦查人员要理解数字货币的特性及其底层运行协议——区块链技术，在理解基本知识的基础上，就可以依托区块链技术有针对性的进行打击犯罪。
比如在比特币区块链系统中，全网节点都可以同步运行数据，任何一个节点均保存了区块链系统中的信息，而且是完整的数据，可以记录在每一个人电脑或手机中。在比特币区块链系统上进行交易，交易的记录是透明的、不可伪造的，如果数据完成同步，则不可能删除、撤回，除非掌握了全网比特币节点高达51%以上，才可以查询到用户的全部交易信息[7]，侦查机关据此才能关联挖掘用户相关金融交易信息，进行下一步的调查取证。
2、制定侦查反应机制
基于现有常见的区块链金融交易进行刑事犯罪的，侦查机关可以制定不同的侦查反应机制。针对诈骗和传销类犯罪，首先要分析数字货币。作为此类犯罪在区块链金融交易中的主要表现形式，数字货币是网络虚拟产品，是没有任何的线下实物，侦查机关在侦查时，需要快速取得受害人的账户资料，有计划的进行初步侦查，以受害人的账户资料为核心，寻找同案的其他受害者，发现案件的源头组织、及犯罪行为人，在掌握犯罪组织在金融交易中的的组织结构、核心人员信息之后，以最快的方法冻结犯罪份子的资金流转渠道，最后，进行布控、抓捕。
面对行为人利用区块链金融交易的数字货币进行洗钱、非法集资等犯罪行为的，我国的侦查机关可以联合数字货币平台或海外代币交易中心进行联合，共同监管、检测大额账户金融交易的资金流向，在掌握一定证据、准备抓捕工作就绪时，可以采直接冻结数字货币、或者其他可以查封的犯罪所得，由侦查机关掌握财产、平台监管人员负有监管、保管的义务。
3、联合社会力量加强犯罪预防
区块链有公有链、源代码，部分公有链是可以在其基础上简单开发新产品，直接形成自己的数字货币。源代码是区块链的技术源头，通过源代码是可以掌握到基于源代码开发的所有信息。侦查机关可以联合社会力量，主动对接公有链、源代码编写公司，根据提供的资料可以迅速了解到区块链的底层技术，随后侦查机关便能够有效的掌握犯罪份子的相关信息。
设置区块链数字货币在金融交易受到损害的群众举报热线，受害群众在区块链金融交易中，一旦发现“ICO”、洗钱、传销等项目，可拨打举报热线进行举报，对群众真实举报给予物质奖励。
（二）监管建议
1、加强网络监管
犯罪分子在区块链金融领域进行交易必须要经过区块链交易平台，所谓的交易平台，是将代币发行方、投资者进行连接的第三方平台，一般是以网络社区、或区块链金融交易平台的形式表现出来，交易平台对代币发行方的项目是否真实、夸大成分等实质性事宜不提供任何担保，甚至没有任何关于项目基础背景的审查机制。我国是全球区块链交易平台数量最多、交易最大的国家，明确区块链数字货币金融交易的平台责任是监管的前提条件，监管实行属地管辖，在我国境内的交易平台必须及时将数据接入监管部门，监管部门对于异常数据、不真实数据可以直接采取相关措施。
2、实施强制信息披露制度
乱象丛生的区块链金融交易领域存在诸多不规范的行为，比如数字货币的发行方故意隐瞒融资风险、夸大项目实际情况，没有公开资金用途的信息，导致了我国出现非法集资、传销、洗钱等犯罪行为逐渐涌现。因此，对于在中国境内的区块链公司，有金融业务范围的，监管部门应对采取强制信息披露制度，要求区块链公司必须提供详细准确的项目资料，在项目实施过程中，项目发起人需要定期更新信息发布进展情况，项目资金必须专款专用，按照在项目发行时预先约定途径进行合理使用，让每一笔资金、以及后续交易的数字货币产生的资金使用流、盈利亏损的情况，向均应该及时向投资者公开。
3、加强国际监管及司法协作
加强国际合作，打击跨境区块链数字货币交易中的洗钱、逃汇等犯罪行为。区块链在金融交易中的魅力之一便是自行跨境交易，由于跨境的原因，在监管上会有多个监管主体，甚至存在监管真空地带。我国可以与其他国家共同合作监管，与世界上最具影响力的国际反洗钱和反恐融资领域最具权威性的国际组织之一“FATF”进行合作，深度交流情报、信息，学习、共享反区块链金融犯罪的经验。
通过国际协作确立的监管原则和框架，积极推动区块链在金融监管方面的国际研讨、交流，在与他国达成共识的基础上，构建跨国管辖权协调、执法、司法的协调机制。
[1]许涛：《区块链技术在教育教学中的应用与挑战》，《现代教育技术》
[2]曾昕、刘滔：<<创新与规范：区块链企业 合法性审查的思考>>，《社会与法制》
[3]梁丽雯：《ICO风波》，《金融科技时代》
[4]中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会7部委联合发布了《关于防范代币发行融资的公告》
[5]张庆立：<<区块链应用的不法风险与刑事法应对>>，《东方法学》
[6]张嘉琪：《余额宝:"吸血鬼"还是搅动金融创新的"鲶鱼"》，《经济研究导刊》
[7]李康震、王浩：《利用数字加密货币犯罪的研究及其侦防启示》湖南警察学院学报
