陶 钧 北京市高级人民法院
我今天跟大家交流的题目是“互联网商业模式创新与反不正当竞争法的规制”，“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往，来往之间皆为利”，在经营主体为谋取利益最大化的过程中，“创新”商业模式是其扩展经营规模、实现商业盈利的重要方式之一，而创新也为消费者带来了更多的“福利”。由此，“创新”是“互联网 ”经济时代广大经营者所必须考量、面对与解决的问题。
然而“创新”并非毫无边界，其藩篱的设置更需要理性的考虑。正是因为商业模式创新更多的在于行为模式与方式的变化，若其中涉及到具体的法定权利，例如商标权、著作权、专利权等，因其法定界限相对明确，更易界定，因此互联网商业模式创新的合法性界限的设置难点及争议焦点在于如何适用“反法”，这也是我今天选择这个题目的初衷。
对这个问题的考量，我觉得可以从三个层面进行分析：第一个层面的问题是，现实的客观情况是什么，对问题的准确把握必须以客观的事实为基础，否则就是“无源之水，无本之木”；第二个层面的问题是，在确定了客观情况后，分析得出法律上会面对的哪些问题是亟需解决的，找出问题所在；第三个层面的问题是，如何在现行的法律规定下，解决前述所归纳出的相关问题，也就是选择怎样的路径设计解决之法。从而确定出互联网商业模式创新的合法边界，下面我就从“互联网商业模式发展的特点”、“涉网络不正当竞争纠纷司法保护的难点问题”、“解决的路径设计”三个方面进行介绍。
一、互联网商业模式发展的特点
1、规模经济带动产业升级。截至2015年底，我国网民规模达6.88亿，“互联网 ”从服务产业向实体经济迈进，企业依托互联网办公与经营的总量扩张，跨界融合成为新态势。
2、技术迭代催生模式创新。网络软、硬件技术与设备的发展为网络经营模式、方式的创新提供了基础，多元化的生态体系网络经营模式成为主流。
3、理念更新促进方式转型。面对互联网时代下“用户至上、快速迭代、普惠服务”等理念的涌现，经营者服务方式也体现着个性化、协作化、一站式的特点。
4、主体多样导致形式迥异。互联网参与主体的多方性、不确定性、流动性导致行为方式的差异性，实现创新驱动发展的同时，产生外在表征的个体化。
二、涉网络不正当竞争纠纷司法保护的难点问题
1、《反法》规定的滞后性与产业创新之间的冲突。现行《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）是1993年制定的，《反法》在制定之初，无法预判网络经济规模发展的总量与速度，导致法律在具体条款的规定中无法对许多新的商业模式予以准确界定，进而导致了争议的产生。
2、《反法》规定的原则性增加了司法实践的不确定性。现实中存在法律对特定问题规定的过于原则，导致在司法实践中认知的不统一与不确定。
3、《反法》规定的不周延性影响对新生事物的判断。互联网在与生产制造、产业服务、流通销售、行业管理等不断融合的同时，无论在模式上或是表现形式上都涌现了诸多“新生事物”，对“新事物”的界定向司法提出了新的挑战，但从法律条文本身而言，其又无法直接回应。
4、《反法》规定的具体不正当竞争行为面临适用的困扰。《反法》第二章所规定的11种不正当竞争行为不能有效规制涉及网络的不正当竞争行为，诸多被控的互联网行为是无法对号入座的，既带来适用的困扰，也影响着原则条款适用的困扰。
三、解决的路径设计——以《审理指南》为范本
关于解决的路径设计，我将以北京高院于4月13日出台的《涉及网络知识产权案件审理指南》（以下简称《审理指南》）为范本进行介绍。《审理指南》制定的从2014年伊始就着手开始调研，历时近两年的时间，经过十余次的开会研讨，并在广泛向专家、学者、各级法官、企业代表、行业协会征求意见外，最终形成了共计42个条款，内容包含了涉及网络著作权、商标权、反不正当竞争三个部分，涵盖了互联网时代下相关的热点和难点问题，是对北京地区自2010年以来所审结的各类涉网络知识产权案件裁判经验的归纳与总结，也是对其中裁判规则的梳理与提炼。涉及今天所讨论的涉网络不正当竞争部分，共计14个条款，可以划分为5个部分，也体现了对前述互联网经济发展特点及司法亟需解决问题的回应，也更多的是为大家在日后的案件处理提供一种指引和可借鉴的思路。
刚才我听了黄蕴华博士的发言，《审理指南》中关于涉网络不正当竞争部分并未涉及到反垄断法与反不正当竞争法之间关系的问题，此类案件在司法实践中可借鉴的经验并不多，需要更多的司法裁判的积累与实践。关于《审理指南》中的该部分，我分五部分跟大家介绍：
1、设计适用规制，发挥《反法》内外的协调性——利益兼顾规制与优先适用规则的确定（第30条），广义竞争关系认定与一致性规则的考量（第31条），谦抑性适用规则的探索（第32条）
关于如何确保《反法》中一般条款的适用和第二章的11种不正当竞争行为地认定之间的关系，如何保证《反法》内部各条款之间的统一性?《审查指南》通过三个条款进行了规定，即利益兼顾规则和优先适用规则。
利益兼顾规则要求在审理该类案件中，应兼顾经营者、消费者、社会公众的多方利益，特别是消费者和社会的公共利益，应当在具体裁量中予以体现，这也与《反法》第一条所确定的立法目的相吻合。优先适用规则是针对在此类案件中，当事人经营将侵害商标权等法定权利与不正当竞争纠纷并列予以主张，即在司法实践中，著作权、商标权、专利权与不正当竞争经常在一个案件中一并提出。因此，在并存的情况下，基于一个行为可能对不同利益的损害有没有必要同时适用不同的部门法予以规制?同时适用不同的部门法时会不会导致法律之间边界的模糊或者不确定性，也就是《反法》与其他部门法之间外部的协调性问题?
在《审理指南》第30条第二款中对此进行了明确规定：“经营者的被控行为系仅属于侵害他人著作权、商标权、专利权等法律明文规定的权利情形的，不应再适用反不正当竞争法进行调整。”基于法律对同一行为的单一性责罚，我们觉得没有必要同时对一个行为进行两次处罚，但是可以从行为的危害后果上在衡量赔偿数额时予以考虑。关于竞争关系，在互联网时代下不同于线下的简单商品和服务的替代关系，或者直接或间接的替代关系，所以我们在31条中对竞争关系也做了广义的理解，这也与国际目前的主流思路相一致。
在各国司法实践中，或者将竞争关系作为不正当竞争案件的适用条件，或者将竞争关系排除在适用条件之外。但是这里我想强调一点，当时我们在制定征求意见稿时，曾规定了关于《反法》第二章11种不正当竞争行为中的竞争关系应该保持与线下一致原则的规定。关于这个问题，也有学者提出，互联网时代下虽有诸多创新、也有异于线下的模式，但是实则互联网只是一个平台，或是一个媒介，因此如果行为本身只具有媒介的差异性，这与线下超市或批发市场并无不同，那么在线下没有突破商品替代性的竞争关系的情况下，在线上直接突破会不会导致对不正当竞争行为认定要件的混乱?所以这也是一个值得思考的问题。
同时第32条是关于谦抑性的适用规则。无论学界还是企业界都有呼声，认为在一般性条款的适用上，法院的手是否伸得过长。这里我们要厘清市场、政府与法院之间的关系，扩大一般条款的适用会不会影响甚至阻碍国家科技创新，甚至阻碍经济发展?因此第32条予以了明确，如果行为本身可以适用《反法》第二章的11种不正当竞争行为进行规制，那么就不应再适用《反法》的一般条款进行调整。我们甚至还可以对法律进行目的性解释，而不必要苛责于法律条文本身的文义解释，尽量扩大第二章所规定的11种不正当竞争行为的适用。
2、归纳判断方法，确保原则条款适用的一致性——明确“公认的商业道德”含义及认定方法（第33条），确定其内容来源（第34条）
第二部分关于“公认的商业道德”含义及认定方法、确定其内容来源。我们通过借鉴最高法院所审结的3Q大战案中判决书的认定意见，对“公认的商业道德”的含义和认定方法进行了具体明确，体现在第33条之中。在该条第一款中，我们对何为“公认的商业道德”进行了界定，虽然在整个制定过程中我们发现对事物的定义确实不易，但是根据定义的基本界定方式即“类 种差”的方式，还是予以了确定。这也是为了在互联网时代下，如何对“公认的商业道德”进行理解的一种思考。该条第二款以拟制的“经济人”为界定主体，用商品经济中的伦理标准作为尺度，对具体的公认的商业道德进行确定。
在第34条中对“公认的商业道德”的内容来源进行了列举性的规定，包括了信息网络行业中特定行业的惯例、相应的技术规范、守则，或者行业协会等自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或自律公约。在此需要明确的是，该条款所列举的内容仅是判断“公认的商业道德”内容的参考，具体是否可以认定为“公认的商业道德”或者上升为该属性，仍需要经过市场、消费者、社会公众、以及多数经营者的评价，因此我们在这里只是提供了内容来源的参考。
3、总结司法判例，明确不正当竞争行为认定的准确性——一般条款、虚假宣传、商业诋毁的类型化归纳（第35条—37条）
互联网时代下不正当竞争行为集中在一般条款、仿冒行为、商业虚假宣传和商业诋毁。其中，第5条的仿冒行为在司法实践中认识较为统一，裁判标准相对一致，分歧不大，因此《审理指南》用三个条款仅对一般条款、商业虚假宣传、商业诋毁进行了类型化的分析与归纳。具体而言，该《审理指南》具体提炼了十二种不正当竞争行为，并将这十二种不正当竞争行为按照现行《反法》的法律体系进行了相应界定，进行了明确规制。在这十二种不正当竞争行为之外，我们也对相应的条款进行了兜底性的规定，给司法裁判预留了空间，也有便于在今后裁判过程中新类型纠纷的产生，便于随时予以补充。
4、多发性不正当竞争行为的界定——对“竞价排名服务”行为进行单独规定（第38条—40条）
竞价排名服务可以说在涉及网络不正当竞争纠纷中占到了相当比例的一类案件，因此《审理指南》用了三个条款对此类行为进行梳理，包括竞价排名行为本身的正当性判断因素、搜索引擎服务商的行为属性及其责任承担问题。特别是该指南第40条对搜索引擎服务商的主体责任进行了明确规定，并且对其审查义务的界定为“不负有全面、主动”的审查责任，但是并未排除其“事先”的审查义务，也就是在法律、法规等规范性文件有明确规定的情况下，搜索引擎服务商仍然要承担相应责任。这也是从兼顾此类经营模式的社会责任，确保消费者、社会公众利益的保护视角进行了考量，实现各方利益的最佳平衡点。
5、减轻举证难度，加大赔偿力度——举证妨碍制度的适用与消除影响担责方式的具体适用（第41条—42条）
《审理指南》中举证和赔偿的规定与最高院出台的《专利法司法解释二》内在的价值追求是一致的，也是从减轻举证责任难度，加大赔偿力度的角度出发，确定了赔偿数额确定中举证妨碍制度。第41条明确了如何判定实际损失和所得利润，所得利润的判定需要根据不正当竞争行为持续时间、范围、用户访问量、相关广告或者其他形式的收益等综合因素予以确定，这也是首次为信息网络时代下赔偿需要考量的因素进行的指引性规定。第42条明确规定了在互联网时代下，经营者是否适用道歉这种基本的侵权责任方式，以及消除影响该如何适用的问题。
《审理指南》通过14个条款对互联网不正当竞争行为进行了详尽梳理和概括，希望能对现实中互联网不正当竞争行为进行有效指引。同时也希望给互联网企业提供一个正确的发展道路，因为我们觉得良法才是善治的前提。虽然我们《审理指南》并非属于规范性法律文件，但是却是对司法实践经验的总结，希望能为互联网行业的发展提供借鉴，也为正在修订的《反法》提供一些思考与启发。
谢谢！
（本文为作者在2016’知识产权南湖论坛互联网分论坛——‘互联网内容产业十年回顾与未来展望’”专题研讨会上的发言）
